L’émergence d’un droit international suppose l’existence d’entités politiques disposant d’une certaine souveraineté, entretenant des rapports plus ou moins suivis, se reconnaissant mutuellement et admettant un ensemble spécifique de règles leur permettant de coexister. Leur égalité de principe est au cœur du système dit westphalien qui est animé par une dynamique perpétuelle de négociations et d’accommodements. À partir du xvie siècle, l’essor des relations entre les pays européens et le reste du monde, ainsi que l’extension du champ de leurs rivalités posent la question du cadre juridique dans lequel ces nouveaux rapports doivent s’inscrire. Le développement des contacts avec les puissances non européennes et de la colonisation s’est ainsi accompagné d’une adaptation permanente des règles présidant aux relations internationales pour établir les principes d’une cohabitation étendue à l’échelle du globe. S’il est vrai, comme l’écrit Emmanuelle Jouannet, que le droit international est « un pur produit culturel de la pensée européenne (et plus largement occidentale) », il faut alors s’interroger sur les origines, les modalités et les finalités d’un processus qui questionne la notion même d’européanisation.
L’élaboration d’un cadre juridique à l’échelle du monde
À partir de la fin du xve siècle, l’ouverture inédite des Européens sur le monde permet de nourrir une série de questionnements sur la manière dont le droit international qui s’est, jusque-là, progressivement construit à l’échelle de l’Europe et dans sa proche périphérie, est projeté hors du continent et confronté à l’élargissement de l’horizon commercial, politique et diplomatique dans lequel les États inscrivent leur action.
Le premier bouleversement touche la perception de la mer. Au Moyen Âge, la haute mer est un espace largement inexploré et inconnu, volontiers perçu comme hostile. Avec les grandes navigations européennes, elle entre, en quelque sorte, dans l’histoire en devenant un ensemble fini permettant la circulation et le commerce. L’idée selon laquelle la mer, en général, est un bien commun (res communis) est inscrite dans le droit romain. Mais, dès le Moyen Âge, certains États prétendent à la juridiction et au contrôle de la navigation sur les eaux baignant leurs terres. Ces revendications amènent à distinguer progressivement la haute mer, libre à tous, de la mer territoriale, relevant de l’autorité d’un prince. Le développement de la navigation intercontinentale consécutif à l’arrivée des Européens en Amérique change la donne. Le traité de Tordesillas (1494), qui instaure un partage des terres à découvrir entre le Portugal et l’Espagne, donne une primauté sur la navigation mondiale aux puissances ibériques. S’en suit dès lors une série d’interrogations sur la liberté des mers symbolisée par l’opposition mare liberum/mare clausum (mer libre/mer fermée). La principale personnalité de la controverse est le juriste hollandais Hugo Grotius qui publie, en 1609, un Mare liberum (La liberté des mers) dans lequel il démontre que la mer ne peut appartenir à qui que ce soit, qu’elle est libre par nature et doit être accessible à tous pour y circuler et y faire du commerce. Grotius pose ainsi les principes juridiques sur lesquels le droit maritime européen de la haute mer se développe par la suite. Au début du xviie siècle, la question de la liberté de la mer n’est pas réductible à une simple querelle académique et érudite. Le développement des échanges à l’échelle du monde et les aspirations à la navigation et au commerce des puissances non ibériques confèrent aux questions maritimes des enjeux politiques, économiques et juridiques.
La rencontre des Européens avec le continent américain et ses habitants contraint à s’interroger sur la manière de considérer ces nouvelles terres et les hommes qui les habitent. Au xvie siècle, le principe de l’appropriation du fait de la découverte nourrit des questionnements sur les fondements de l’entreprise coloniale européenne et le régime des régions dans lesquelles les Européens arrivent. L’argument de la découverte de terra nullius (territoires sans maître) est dénoncé dès le xvie siècle, notamment par le dominicain espagnol Vitoria. Il considère que les Indiens avaient leurs propres autorités et détenaient une propriété pleine et entière sur leur territoire, si bien que ni le pape, ni le fait d’être le premier Européen arrivé sur place ne donnent un droit suffisant pour acquérir leurs terres. Parallèlement, la réalité de l’occupation effective est de plus en plus convoquée pour justifier la fondation des colonies. Les terres réputées inoccupées sont ainsi celles qui ne sont pas mises en culture, autrement dit pas exploitées de manière permanente. Mais cette justification avancée par les Espagnols lors de leur arrivée en Amérique est, ensuite, retournée contre eux lorsque les Français, les Anglais et les Hollandais arrivent aux Antilles, en particulier, s’installent dans certaines îles sur lesquelles les Espagnols ne se sont pas établis et qu’ils nomment, de manière significative, « las islas inutiles » (les îles inutiles). Pour la majorité des juristes, il n’y a que la cession ou l’occupation qui puisse fonder la propriété légitime d’une terre étrangère où qu’elle se trouve. Ces deux cas de figure renvoient à la guerre, elle permet aux juristes européens de justifier la conquête de terres américaines. C’est l’enjeu de la rencontre organisée en 1550 et 1551 à Valladolid qui porte sur l’articulation du droit de conquête, de l’évangélisation et de la guerre juste contre ceux qui sont considérés comme des ennemis de l’humanité. En réalité, les prétextes aux conquêtes européennes ne manquent pas. Au nom de la sociabilité naturelle du genre humain, le refus des Indiens d’accorder leur amitié aux Européens ou de faire du commerce avec eux est considéré comme une cause de guerre juste, tout comme le rejet de la conversion ou le fait de vivre comme des bêtes. On voit aisément comment ce type de raisonnement a pu être utilisé par les conquistadors espagnols ainsi que par les Portugais, les Français, et les Anglais au moment de leurs conquêtes territoriales en Amérique.
L’une des difficultés des premiers temps de la colonisation à laquelle sont confrontés les Européens concerne les modalités de leur cohabitation dans le monde américain. Il n’y a, en effet, ni transposition, ni extension outre-Atlantique des dispositions régissant les relations internationales en Europe. Jusqu’au milieu du xviie siècle, on conçoit, au contraire, des lignes dites « d’amitié » qui délimitent la validité des traités européens. Au sud, il y a « la » ligne, d’abord fixée à la latitude du cap Bojador, puis du tropique du Cancer enfin, de plus en plus au xviie siècle sous l’impulsion des Anglais, de l’Équateur. À l’ouest, l’île d’El Hierro dans l’archipel des Canaries, frontière occidentale du monde connu des Anciens, marque la limite longitudinale. Ainsi, on distingue deux espaces : l’un, en-deçà des lignes, placé sous le sceau du droit au sein duquel les relations entre les États sont encadrées par les dispositions des traités ; l’autre, au-delà des lignes, est marqué par l’absence de droit. Cette virginité juridique autorise les coups de force, les appropriations, les contestations et les revendications nourrissant des rivalités et des violences endémiques. Dans cette vaste région d’a-légalité, il n’y a ni état de guerre, ni état de paix comme l’affirme Marie de Médicis au début des années 1610 : « [il n’y a] au-delà de la ligne et sur la coste de l’Amérique aucune paix. De sorte que, quand leurs sujets s’y rencontrent, le plus fort est le maistre ».
Ce n’est que dans la seconde moitié du xviie siècle que, progressivement, l’autorité du droit s’étend à l’Atlantique et à l’Amérique par le renforcement de la présence des puissances européennes sur terre et sur mer. Cette extension a pour conséquence de placer hors la loi les flibustiers vivant de la prédation. Dans une société internationale s’organisant toujours plus autour de la cohabitation des souverainetés, les pirates, qui ne relèvent de l’autorité d’aucun prince et qui n’agissent qu’en suivant leur propre intérêt, incarnent une violence incontrôlée de moins en moins acceptable à mesure du renforcement des États. Les puissances européennes partagent un intérêt commun à éradiquer la piraterie pour assurer la sécurité de leur commerce. Le principe de la liberté des mers étendu aux eaux de la Caraïbe fonde les efforts de la Royal Navy à éliminer la piraterie au début du xviiie siècle. Mais ailleurs dans le monde, la moindre présence des navires de guerre européens ou le soutien de certains États rend plus difficile la lutte contre la prédation maritime. Dès lors, l’argument de la liberté des mers, qui est au cœur du droit maritime, devient un des leviers des Européens pour tenter d’asseoir leur domination sur les mers du monde. Dans les années 1750, le juriste Emer de Vattel appelle de ses vœux la réunion des « nations chrétiennes » contre les corsaires barbaresques d’Afrique du Nord, « écumeurs de mer », pour établir la sécurité du commerce méditerranéen. Au tournant des xviiie et xixe siècles, les États-Unis reprennent à leur compte la question de la liberté des mers pour contester, par les armes, les contraintes que les Français, les Barbaresques et les Britanniques entendent imposer à leur navigation dans l’Atlantique et en Méditerranée. Au début du xixe siècle, la prohibition de la traite d’esclaves par plusieurs pays européens dont la Grande-Bretagne et la France place les navires négriers hors du droit maritime international. En 1815, à l’occasion du congrès de Vienne, une déclaration internationale dénonce la traite et permet aux Britanniques de s’en prévaloir pour traquer les navires négriers dans l’Atlantique.
Le droit international européen à l’épreuve des mondes non européens
En Asie méridionale et orientale, les Européens durent penser un autre cadre juridique pour définir leurs relations avec les puissances locales. Confrontés à d’anciennes civilisations, à des ensembles très peuplés dans des régions éloignées de l’Europe, ils furent contraints de traiter d’égal à égal et même, en Chine, d’accepter une inégalité de principe. À la différence de l’Amérique, il ne s’agit pas d’envisager les rapports avec les potentats locaux sous l’angle du droit de gens, mais davantage dans une relation d’État à État passant par des accords et des traités. C’est, d’ailleurs, également le cas en Afrique jusqu’au xviiie siècle pour l’installation des forts de traite négrière. Les traités conclus par les puissances européennes avec la Perse, les princes indiens, l’empereur de Chine ou le Japon fixent un cadre juridique aux échanges essentiellement commerciaux entre les parties. À la différence de ce qui se passe en Amérique, les Européens doivent accepter des conditions contraires aux principes de leurs droits des gens comme les restrictions mises au commerce et à la libre circulation, en Chine et au Japon en particulier, qui avaient pourtant justifié les actes de guerre contre les Indiens.
La proclamation de la république américaine en 1776, suivie de l’affirmation politique et diplomatique des États-Unis, montre comment les principes du droit international ont, en quelque sorte, traversé l’Atlantique. Pour les dirigeants américains, les grands principes du droit international, tels qu’ils sont présentés par les auteurs majeurs, en particulier Grotius et Vattel, fournissent les bases théoriques à leurs relations avec les puissances européennes. Au cours des années 1790, avec les tensions liées aux guerres révolutionnaires, les Américains se réclament d’une diplomatie morale respectant les engagements des traités et les principes du droit naturel. C’est sur cette ligne qu’ils défendent leur politique de neutralité, en développant une argumentation juridique pour pouvoir continuer leur commerce alors que les puissances européennes sont en guerre. Au début du xixe siècle, c’est au tour des républiques latino-américaines de se réclamer des auteurs européens du droit des gens pour construire leurs relations internationales.
Cependant, l’Europe n’a pas le monopole du droit international, entendu au sens d’un corpus de règles encadrant les relations entre des entités politiques souveraines. Il existe ailleurs dans le monde, et en dehors de tout contact avec les Européens, des règles plus ou moins élaborées, assimilables à du droit international, qui sont nécessaires pour établir et entretenir des relations entre États. Mais c’est pourtant bien le droit public européen (jus publicum europaeum) qui fonde le droit international et s’impose hors de son continent. Cette diffusion s’explique, d’abord, par la colonisation et son héritage dans les anciennes colonies d’Amérique. Pour elles, l’adoption des règles du droit international européen manifeste une accession au rang plein et entier de puissance souveraine dotée d’une personnalité juridique internationale. Ensuite, il faut observer que le droit international européen s’est adapté aux réalités changeantes du monde grâce à son armature conceptuelle et sa sophistication. Cette labilité vient doubler une domination politique, économique et culturelle qui commence au xvie siècle pour se poursuivre jusqu’au xxe siècle.
De ce point de vue, le xixe siècle marque une étape fondamentale. La prétention à civiliser le monde, autrement dit à l’européaniser, s’appuie sur un discours colonial qui distingue alors les espaces civilisés (essentiellement l’Europe et l’Amérique) de ceux qui ne le sont pas (l’Afrique et l’Asie) et qui vient justifier l’établissement de relations inégales imposées par les premiers sur les seconds. Le droit international légitime et accompagne l’entreprise, en s’imposant tout à la fois comme un marqueur essentiel de cette dichotomie – seuls les pays qui en relèvent sont civilisés – et comme un instrument civilisateur au service des États coloniaux. Cela implique une remise en cause des fondements mêmes du droit des gens, désormais envisagé, comme le souligne en 1889 le juriste allemand Franz von Holtzendorf, « comme un produit non de la nature, mais de la civilisation », non plus intemporel et universel, mais historique et propre à certains États.
Selon l’historien Antony Anghie, c’est le concept de souveraineté qui est au cœur du processus. Pour justifier la colonisation sans que les États qui en sont victimes puissent se prévaloir eux-mêmes du droit international, il serait nécessaire, idéalement, de leur nier toute souveraineté. Mais puisque, sur le terrain, les Européens ont affaire à des sociétés organisées dont les structures politiques sont parfois très proches des leurs, ils contournent la difficulté en introduisant une large gamme de statuts et de souverainetés limités impliquant des modes de domination variés. Les Européens peuvent ainsi, sans toutefois les reconnaître comme leurs égaux, conclure tout au long du xixe siècle des traités ou conventions avec les États et les peuples d’Asie comme d’Afrique, qui leur permettent d’asseoir leur supériorité tout en exportant leurs normes juridiques et leur compréhension du système international. Notons que, après la Première Guerre mondiale, la Société des Nations, loin de remettre en cause les principes de la colonisation, consolide les empires coloniaux en introduisant le système des mandats, qui relève explicitement de cette conception de la souveraineté concédée : les mandats A (les pays issus de l’ancien Empire ottoman) pourront jouir d’une certaine autonomie, la tâche du mandataire, France ou Grande-Bretagne, étant de les guider sur la voie de l’indépendance ; les mandats B (anciennes colonies allemandes d’Afrique centrale et orientale) devront être administrés en veillant à sauvegarder les droits et les intérêts des populations ; les mandats C (anciennes colonies allemandes du Sud-Ouest africain, de Nouvelle-Guinée et du Pacifique) seront assimilés à de simples colonies placées sous les lois exclusives du mandataire.
Dans cette perspective d’universalisation des normes, le droit international européen se donne pour objectif d’étendre au monde entier les pratiques et les codes propres à la diplomatie du Vieux Continent. Du congrès de Vienne de 1815, qui tente pour la première fois d’aborder la question en termes juridiques, à la convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques, qui figure d’emblée, en pleine guerre froide, comme l’un des textes les plus ratifiés au monde, le processus est long mais les enjeux sont clairs : définir le cadre légal dans lequel doit s’exercer l’activité diplomatique, codifier les aspects protocolaires, statuer en matière de privilèges (immunités, exterritorialités, etc.). L’uniformisation des règles, des outils et des pratiques diplomatiques, l’adoption d’une langue et d’une grammaire communes, figurent parmi les éléments constitutifs de la globalisation des relations internationales qui s’affirme au xixe siècle pour s’achever aux lendemains des décolonisations. Les traités dits « inégaux » signés dans les années 1858-1862 par les grandes puissances occidentales avec la Chine, à l’issue de la seconde guerre de l’opium, et avec le Japon fournissent une bonne illustration du processus. À côté de clauses économiques et commerciales discriminatoires, ils contiennent une série de dispositions imposant l’établissement de relations diplomatiques institutionnalisées, du moins telles que l’entendent les Européens : droit pour les Occidentaux d’établir à Pékin des représentations permanentes, obligation pour les gouvernements chinois et japonais de se doter d’un ministère des Affaires étrangères ou d’une structure équivalente, adoption du protocole en usage dans le monde « civilisé ». La Chine renonce ainsi à imposer aux ambassadeurs étrangers la cérémonie du Kowtow, qui obligeait à se prosterner devant l’empereur, se dote en 1861 d’un bureau gouvernemental en charge des relations extérieures (le Zongli Yamen) – auquel succède en 1901, après la répression de la révolte des Boxers, un véritable ministère des Affaires étrangères – et entretient dès 1876 ses premières ambassades permanentes à l’étranger. Au-delà, c’est à la représentation eurocentrée du système international, qui est à l’époque celui des puissances dominantes, que la Chine et le Japon doivent consentir, de force pour la première, de gré pour le second.
Les choses évoluent fondamentalement après la Première Guerre mondiale, le cadre juridique des relations internationales étant désormais fourni par la Société des Nations, qui inscrit son action dans une logique universelle, et plus seulement européenne ni même occidentale, et met en avant, du moins en théorie, le principe de l’égalité de toutes les nations devant le droit, qu’elles soient grandes ou petites. La SDN reprend ainsi à son compte le projet d’unifier les codes et les pratiques d’une diplomatie désormais mondialisée : les négociations n’aboutissent pas mais, de façon significative, sont reprises, avec succès cette fois, dans le cadre régional du continent américain, avec la signature, en 1928, des conventions panaméricaines de La Havane sur le statut des agents diplomatiques et consulaires. L’exemple illustre bien l’émergence et l’élaboration, durant la première moitié du xxe siècle, d’un droit international de plus en plus « métissé », pour reprendre l’expression d’Arnulf Becker Lorca, dans lequel la part du droit européen, si elle reste essentielle, n’est plus exclusive. Les recherches récentes insistent sur le rôle des juristes internationalistes non européens, notamment latino-américains, voire japonais, et sur l’apport de cultures juridiques nouvelles dans la construction d’un droit désormais revendiqué et approprié à l’échelle globale – la conférence de La Haye de 1907, qui rassemble durant 140 jours plus de 250 délégués issus de 44 pays du monde entier, met ainsi les experts argentins et brésiliens sur le devant de la scène. Les décolonisations ne viendront que confirmer le phénomène et rappeler que le droit international, dès qu’il cesse d’être l’apanage des puissances dominantes, est un outil dont chacun peut user, offert à la disposition de tous, qui peut aussi bien servir les intérêts du plus fort qu’appuyer les revendications des plus faibles.
Les évolutions du droit international après 1945, et plus encore après la fin de la guerre froide, consacrent la disparition du modèle interétatique westphalien, déjà bien entamé depuis le début du siècle. La multiplication des acteurs internationaux, des ONG aux simples individus, et l’extension du champ à quantité de domaines nouveaux ont conduit à l’élaboration d’ordres juridiques spécifiques (droits de l’homme, droit de l’environnement, droit du travail, etc.), répondant à des logiques propres, qui se recoupent parfois, mais qui le plus souvent se superposent, donnant ainsi l’image d’un droit international de plus en plus fragmenté. Ces mutations se font, pour l’essentiel, dans le cadre du système onusien et d’organisations internationales à vocation universelle, et il n’est pas simple d’y déceler la part prise par l’Europe, d’autant que cette dernière reste constituée, en matière de politique étrangère, d’États souverains qui ont souvent bien du mal à adopter des positions communes – comme l’a bien illustré l’action militaire menée par les États-Unis contre l’Irak en 2003, jugée illégale au regard du droit international par un certain nombre de pays européens, dont la France et l’Allemagne, et légitime par d’autres, qui n’étaient pas loin de réhabiliter alors la vieille notion médiévale de guerre juste pour justifier, au nom de la démocratie, la lutte contre le régime dictatorial de Saddam Hussein. Il n’en reste pas moins que l’Union européenne s’est construite dès l’origine par le droit et assoit en grande partie sa puissance sur sa capacité à imposer la norme. Elle a longtemps fait de la défense des droits de l’homme, et depuis une date plus récente des droits de l’environnement, son cheval de bataille, marquant ainsi son attachement à un ordre juridique international fondé sur des valeurs qui sont aussi les siennes. Il faut espérer que les réflexes nationalistes et les logiques économiques ne la conduisent pas, en ce domaine plus qu’en tout autre, à renoncer à ses engagements.
